O país já estava avisado: no último capítulo da novela do mensalão seria encenada no palco do STF a crônica das absolvições anunciadas. Chegou-se a tal conclusão a partir da substituição de dois atores. Saíram Cezar Peluso e Ayres Britto, do núcleo 'linha dura' da novela. Entraram Teori Zavascki e Luís Roberto Barroso, do núcleo 'devagar com o andor'. Como consequência, seria apagado do prontuário da turma do 'núcleo bandido' o crime de formação de quadrilha, evitando que personagens como José Dirceu migrassem do regime semiaberto para o fechado.

Súbito, Luís Barroso decidiu piorar o espetáculo, injetando no enredo cenas para as quais o público não fora devidamente ensaiado. Antes de virar ministro, Barroso formulara sua célebre tese geométrica segundo a qual as condenações do mensalão foram "um ponto fora da curva". Sabia-se que ele puxaria o ponto de volta. Mas não se imaginava que faria isso transformando a curva numa linha de zigue-zagues permeada de reticências.

O próprio Barroso resumiu a encrenca. Estavam em jogo duas correntes. Numa, puxada pelo relator Joaquim Barbosa, seis ministros entenderam que José Dirceu, José Genoino, Delúbio Soares e Cia. formaram uma quadrilha ao criar uma associação estável, dotada de desígnios próprios, destinada à prática de crimes indeterminados. Noutra, encabeçada pelo revisor Ricardo Lewandowski, quatro ministros concluíram que a associação foi esporádica e os crimes bem determinados. O que faria dos criminosos no máximo coautores, não membros de uma quadrilha.

Para corrigir a trajetória do ponto, como desejava, bastaria a Barroso aderir à corrente dos que refugaram a imputação de quadrilha, inocentando os réus. Ele preferiu torturar a paciência alheia com uma enfadonha rediscussão das penas. "Houve uma exarcebação inconsistente das penas aplicadas pelo crime de quadrilha ou bando", disse o ministro.

Nesse entendimento, o crime já estaria prescrito. Sabendo disso, insinuou Barroso, Joaquim Barbosa e os ministros que o ajudaram a formar a ex-maioria puxaram o ponto para fora da curva movidos pelo "impulso de superar a prescrição do crime de quadrilha, com a consequência de elevar parte das condenações e até de modificar o regime inicial de cumprimento das penas", empurrando condenados do cárcere semiaberto para o fechado.

No esforço que empreendeu para demonstrar a tese, Barroso prendeu seu raciocínio numa coleira de percentuais. Começou tratando do caso do ex-gestor das arcas espúrias do PT. Se você tiver saco, vale a pena ouvi-lo: "Delúbio Soares foi condenado pelos crimes de corrupção ativa e quadrilha…" Sim, e daí?

"As circunstâncias judiciais desfavoráveis identificadas no acórdão condenatório foram em número de quatro: culpabilidade, motivo do crime, circunstância do crime e consequência do delito". Zzzzzzz…

"Na determinação da pena por corrupção ativa, o crime cuja pena mínima é de 2 anos e a pena máxima é de 12 anos, o acórdão condenatório fixou a pena básica em 4 anos. Isso significa que determinou um aumento de 20% em realção à diferença do intervalo entre a pena mínima e a pena máxima. Portanto, a pena mínima é de 2 anos, a máxima de 12 anos, o intervalo é de dez anos. Deu-se um aumento de 2 anos —portanto, 20% desse intervalo." Heimmmm?!?

A numeralha acendeu o pavio de Joaquim Barbosa: "Em que dispositivo do Código Penal se encontram esses parâmetros tarifários? 20%? Não existe isso, ministro. É pura discricionariedade de Vossa Excelência. Admita isso." E Barroso: "Eu vou demonstrar o meu argumento e, em seguida, terei muito prazer de debater…"

Barbosa insistiu: "Não se trata de debater. Eu pergunto: onde está dito no Código Penal que um juiz tem que, numa determinada situação, aplicar um aumento de pena de 20%, 30% ou 40%."

Barroso retomou o fio de sua meada: "O que observei, então, é que, em relação ao crime de corrupção ativa imputado a Delúbio Soares, a sua pena base foi aumentada em 20%. No tocante ao crime de quadrilha, cuja pena mínima é de 1 ano e a máxima de 3 anos, o acórdão fixou a pena base em 2 anos e 3 meses. Isso significa que, valorando as mesmas circunstâncias judiciais, majorou-se a pena base de quadrilha em 63%." Hummmm…

Guiando-se pelo mesmo autocritério, Barroso concluiu que todos os condenados pelo crime de formação de quadrilha tiveram suas penas indevidamente "exacerbadas". No caso de José Genoino, disse ele, a elevação também foi de 63%.

Quanto a Dirceu, afirmou Barroso, o STF pintou o exagero "com tintas ainda mais fortes". Como assim? "No que diz respeito ao crime de quadrilha, a pena base foi fixada em 2 anos e 6 meses, correspondendo a uma majoração de 75% da pena base…" O ministro elevou a voz ao pronunciar o percentual, como se desejasse realçá-lo.

Barroso tentou comparar o mensalão com outras ações penais julgadas pelo Supremo. Citou o caso do deputado cassado Natan Donadon, preso na Papuda. "Prevaleceu o voto do ministro Dias Toffoli. O tribunal exasperou as penas em 30% no crime de peculato e 50% no de quadrilha." Hã, hã… Mencionou o processo contra o deputado Andrúbal Bentes, ainda em fase de recurso.

Nessa ação, disse Barroso, "houve condenação pelos crimes de corrupção [compra de votos], esterilização cirúrgica irregular [laqueadura de trompa gratuita para eleitoras], estelionato e formação de quadrilha." Prevaleceu, de novo, o voto de Dias Toffoli. Que "definiu as penas bases da seguinte forma: corrupção eleitoral: 1 ano e 2 meses, majoração de 29% em relação à pena mínima. Esterilização cirúrgica irregular: 2 anos e 4 meses, majoração de 5,5% em relação à pena mínima. Estelionado: 1 anos e 2 meses, majoração de 4,2%. Quadrilha, 1 ano e 2 meses, majoração de 8,3%."

Barroso arrematou: "Como se observa, em nenhum dos dois casos a pena base do crime de quadrilha foi fixada numa discrepância tão grande em relação às demais penas fixadas. Já no caso aqui presente [do mensalão], como mencionei, a pena base do embargante [Dirceu], por exemplo, foi fixada em 2 anos e 6 meses, avançando 75% na escala penal, a ponto de quase atingir o teto legal."

Com a sua fixação por percentuais, Barroso foi infeliz e primário. Foi infeliz porque os casos que ele próprio enumerou demonstram que muitos critérios podem pesar na fixação de uma pena, mas a precisão matemática está longe de ser o mais relevante. Foi primário porque, comparados ao superescândalo do mensalão, os processos de Donadon e de Bentes são dignos de um juizado de pequenas causas. Aplicar a casos tão diferentes penas análogas seria uma esquisitice jurídica.

Depois de todo esse zigue-zague, Barroso concluiu que, calculando-se "a pena máxima validamente aplicável sem incidir na desproporção injurídica", ela não passaria de 2 anos no caso da formação de quadrilha. Nessa hipótese, o delito já estaria prescrito. Na definição de Barroso, a prescrição é uma "preliminar de mérito".  Aplicando-a, livra-se a cara dos réus sem a necessidade de julgá-los.

A ministra Cármen Lúcia, uma das que haviam votado pela absolvição nos capítulos anteriores, ponderou que a declaração de inocência é mais favorável aos réus do que a prescrição. E Barroso esclareceu que, se o plenário preferisse entrar no mérito da causa, ele não se apertaria:

"Para evitar uma imensa discussão paralela de natureza procedimental, adianto que, caso fosse avançar para o mérito propriamente dito, meu voto estaria alinhado aos fundamentos que foram sustentados pela ministra Rosa Weber. Concluiria, assim, que a hipótese foi de coautoria e não de quadrilha. O que importa igualmente no provimento dos recursos." Quer dizer: o negócio de Barroso era absolver. Importava o fim, não os meios.

Depois de puxar de volta o ponto, Barroso ensaiou um discurso político: "A condenação maior que recairá sobre alguns dos réus não é prevista no Código Penal. É a de não terem tentado sequer mudar o modo como se faz política no Brasil, por não terem procurado viver o que pregaram, por acabarem se transformado nas pessoas contra quem nos advertiam."

Joaquim Barbosa não se conteve: "Gostaria de trazer os dados técnicos, não estatísticas, percentuais… Quais são os dados técnicos dos autos? A quantidade de agentes, os montantes movimentados pela quadrilha. E aí, ministro, diria que é abusrdo querer comparar esse caso com Donadon ou outro… Neste caso, as cifras são da ordem de R$ 70 milhões, R$ 75 milhões. Confessadamente pelo senhor Delúbio R$ 55 milhões."

Barbosa prosseguiu: "O tempo em que essa quadrilha movimentou toda essa montanha de dinheiro, a forma como esse dinheiro era distribuído aos parlamentares… Tudo isso foi objeto de debate intenso nesse plenário. Agora, Vossa Excelência me chega aqui já com uma fórmula prontinha… O tribunal não deliberou no vácuo, não exerceu arbitrariedades. Os fatos são graves, são gravíssimos. Trazer para o plenário do STF um discurso político, puramente político, para infirmar a decisão tomada por um colegiado num primeiro momento, confirmada em embargos de declaração, isso me parece inapropriado, para não dizer outra coisa. Sua decisão não técnica, ministro, é política."

Como se vê, mais difícil do que interpretar as leis é interpretar a interpretação que os magistrados fazem das leis. Apenas a Lei da Selva –"o mais forte está autorizado a fazer o que bem entende "— é incontroversa. As outras servem para dar ao sistema jurídico uma certa aparência de loteria togada.