A ministra Rosa Weber será a primeira a votar nesta quinta-feira, na retomada do julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre a regra que permitiu a prisão de condenados em segunda instância. Num plenário rachado, o voto de Rosa será decisivo. Embora discorde da regra, em vigor desde 2016, a ministra tem votado a favor da tranca em respeito à decisão da maioria. Fez isso, por exemplo, ao autorizar no ano passado a prisão de Lula. Se mudar de posição, Rosa praticamente sacramentará a alteração da jurisprudência, abrindo as portas das celas dos condenados em duas instâncias.

De acordo com as projeções de advogados e de ministros da Corte, o placar será apertado. No bloco dos que desejam manter a regra atual estão: Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia. A ala dos que querem restabelecer o direito dos condenados de recorrer aos tribunais superiores de Brasília em liberdade inclui: o relator Marco Aurélio Mello, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Dias Toffoli.

Essa configuração é baseada em julgamentos anteriores sobre o mesmo tema. Mudanças de opinião podem ocorrer. Entretanto, mantidas as posições, Rosa transformaria um empate de 5 a 5 num placar de 6 a 5. Resta saber de que lado ficará a ministra.

Em outubro de 2016, quando o Supremo restabeleceu a regra que enviou para a cadeia os condenados em segunda instância, o placar também foi de 6 a 5. Rosa Weber estava presente. Ficou do lado vencido. A despeito disso, a ministra vem respeitando a decisão da maioria ao julgar pedidos de habeas corpus. Mantendo a coerência, votou a favor da prisão de Lula no ano passado. Foi graças ao voto de Rosa que o então juiz Sergio Moro expediu o mandado de prisão do ex-presidente petista depois que o TRF-4 confirmou a sentença referente ao caso do tríplex.

Ao votar contra o habeas corpus de Lula, Rosa deu a entender que não considera razoável alterar uma jurisprudência do Supremo tão recente quanto a que foi fixada em 2016. Realçou a necessidade de oferecer segurança jurídica. "A imprevisibilidade por si só qualifica-se como elemento capaz de degenerar o Direito em arbítrio", declarou a ministra. "Por isso aqui já afirmei, mais de uma vez, que compreendido o tribunal, no caso o Supremo Tribunal Federal, como instituição, a simples mudança de composição não constitui fator suficiente para legitimar a alteração da jurisprudência."

Sem mencionar o nome de Gilmar Mendes, que votara a favor da tranca em 2016 e mudou de posição, Rosa acrescentou que a mudança conjuntural da opinião de ministros também não é suficiente para alterar a jurisprudência. Ela citou o filósofo do Direito Frederick Schauer, professor da Universidade de Virgínia, nos Estados Unidos: "Espera-se que um tribunal resolva as questões da mesma maneira que ele decidiu no passado, ainda que os membros do tribunal tenham sido alterados ou se os membros dos tribunais tenham mudado de opinião'."

A ministra evocou também no voto referente ao caso Lula o professor Neil Markovitz, da universidade escocesa de Edimburgo, "para quem fidelidade ao Estado de Direito requer que se evite qualquer variação frívola no padrão decisório de um juiz ou tribunal para outro." Acrescentou que o vaivém em curto período de tempo produz indesejável incerteza: "A consistência e a coerência no desenvolvimento judicial do Direito são virtudes do sistema normativo enquanto virtude do próprio Estado de Direito."

Rosa Weber prosseguiu: "As instituições do Estado devem proteger os cidadãos de incertezas desnecessárias referentes aos seus direitos. Embora a jurisprudência comporte obviamente evolução, porque, insisto, a vida é dinâmica, a sociedade avança, o patamar civilizatório se eleva, é o que pelo menos se deseja, e o Direito segue, a atualização do Direito operada pela via judicial, pela atividade hermenêutica dos juízes e tribunais, há de evitar rupturas bruscas e ser justificada adequadamente."

Nesse diapasão, o voto de Rosa seria favorável à manutenção da jurisprudência, em respeito ao princípio da colegialidade e em nome da segurança jurídica. Entretanto, o julgamento atual não se refere a nenhum réu especificamente. Estão sobre a mesa três ações que questionam a constitucionalidade de uma regra. Os partidários da revisão dessa regra avaliam que Rosa, ao julgar a questão em termos genéricos, pode retomar sua posição original, contra a prisão antes do esgotamento de todos os recursos, nas quatro instâncias do Judiciário. Esse é o mistério que será elucidado na leitura do voto de Rosa, nesta quinta-feira.

– Atualização feita às 16h20 desta quinta-feira (24/10): A ministra Rosa Weber votou contra a regra que autoriza a prisão de condenados na segunda instância. Assim, solidificou-se a tendência de revisão da jurisprudência que vigora desde 2016. A decisão do Supremo, quando for formalizada, representará o mais duro golpe no esforço de combate à corrupção no Brasil.